"When I stand on my special-issue "Intelligent Investor" Ladder and peer out over the frenzied crowd, I see very few others doing the same."
Dr. Michael Burry
The Death of Oppression: עילת תביעה שהייתה להיט נוצץ בשנות ה-80 של המאה הקודמת, ושגורה למדי גם בשנות ה-90, היא עילת קיפוח המיעוט. עילת הקיפוח היא עילה הנטענת על ידי בעל מניות מיעוט שחש נזנח ונשכח (אולי בהשוואה לבעל השליטה), והסעד הניתן בגין עילה זו הוא סעד מן היושר, הווה אומר שבית המשפט מתערב ומפסיק את הפעולה המקפחת.
למי שלא הבין - פיצוי כספי אינו מוענק מכוח עילת תביעה זו. במידה לא מבוטלת, עילת הקיפוח היא עילה בעלת מרכיבים בכייניים (תסלחו לי) אשר מניחה את חולשתו של בעל מניות מיעוט, וכשאנחנו, כחברה, מסמנים גורם כחלש, מן הראוי כי נפנים את ההשלכות הברורות והמיידיות של הדבר: הנבואה הזאת עתידה להגשים את עצמה מעל ומעבר לציפיות! אינני מתעלמת מפערים אובייקטיביים שיש בין בעלי מניות מיעוט ובין בעל השליטה או האורגנים בחברה (כך למשל, ביחס למידע הקיים לכל אחד מהם), המחייבים אף הם מקום של כבוד והתייחסות.
אני רק רוצה להאיר את תשומת לב כולנו לכך, שסימונם של חלק מבעלי המניות כגורמים חלשים על בסיס שיעורי אחזקות נמוכים, עלול, בד בבד, לחטוא לשתי אמיתות לפחות: ראשית, סימון זה פוגע ביכולתנו לדרוש מהמיעוט לשמש סמן ימני לנעשה בחברה, תפקיד שימולא באופן האופטימלי ביותר על ידי מי שמושקע כלכלית ורגשית הרבה פחות; שנית (וזה אולי הראשון למעשה), היותך קטן לא אומרת בהכרח כי תצא כשידך על התחתונה (אנחנו עוסקים בשוק ההון, אני מבטיחה). קרנות הגידור הן הדוגמה הטובה ביותר, בפרט זו שנוהלה על ידי ד"ר מייקל בארי, אשר ערך סקרי שוק מקיפים בעשור הקודם והוביל את משקיעיו המבועתים, יש לציין, להשקיע בהשקעות short נגד שוק הסאב-פריים ולגרוף רווחי עתק שאיש לא חלם עליהם בסופו של דבר (להלן "סימפטום דוד").
בדלוור, מלכתחילה עילת תביעה של קיפוח המיעוט אינה בנמצא. היא אינה מקובלת ועומדת בניגוד לתפיסות קפיטליסטיות הגורסות כי מי שחלש, שיתכבד להשקיע שעות נוספות בהכנת שיעורי הבית ולהתחזק (שוב, זאת מבלי להתעלם מקיומם של מאזני כוחות לא שוויוניים בין מיעוט לשליטה). על כן, בדלוור בעל מניות אשר חש כי יצא נפגע מפעולה של החברה, מגיש תביעה אקטיבית כנגד האורגנים בחברה, בשמו או בשם החברה, בגין אי-חוקיותה או אי-כדאיותה של הפעולה שהגיעה לדרגה אסורה, או בגין הפרת חובותיהם החוקיות כאורגנים. זוהי תקיפה ישירה ולא מגומגמת כנגד נושאי המשרה בגין כישלון מילוי תפקידם כראוי. תביעה כזו שונה בתכלית השינוי מתביעה בעילה של קיפוח, והיא נעדרת סממני קורבנות כלשהם, נהפוך הוא.
בעשור זה, שוק ההון נהנה (או סובל - תלוי את מי שואלים) מפריחה של אקטיביזם של בעלי מניות המיעוט, ובהתאמה, עילת הקיפוח היא כצמח קרקע עיקש המתקשה להכות שורשים בים גועש של זרמים תת-קרקעיים של אינטרסים מתחלפים. בנסיבות אלו, ניתן בהחלט להבין את השתוממותו של בית המשפט העליון בקנדה, עת הגיע לפתחו ברבעון האחרון של שנת 2016 ערעורו של בעל מניות בעילה של קיפוח (פרשת Mennillo v. Intramodal Inc.). משעילת תביעה זו מתבססת על תפיסות מיושנות, בית המשפט העליון בקנדה מצא עצמו נאבק בפתיחת מגירות חורקות ומאובקות ושולף תכליות שכבר כמעט שאינן רלוונטיות לימינו אנו. קריאה של פסק הדין מלמדת בעיקר על כברת הדרך העצומה שעבר העולם התאגידי הגלובלי ועל המהפכה שהתרחשה בעשור האחרון. נפסק, כי השאלה אם התקיים קיפוח, היא שאלה הקשורה בטבורה לציפיות עסקיות סבירות שהיו לבעלי המניות מהחברה. לעילת הקיפוח הקנדית שני יסודות עיקריים: ראשית, התובע נדרש להגדיר מהן הציפיות הסבירות שהיו לו ואשר הופרו לכאורה; שנית, התובע נדרש להראות, כי הציפיות הסבירות הופרו בשל התנהגות הכלולה בהגדרה הסטטוטורית, כלומר - התנהגות המהווה קיפוח, פגיעה שלא כדין, או התעלמות שלא כדין מהאינטרסים של בעל נייר הערך.
חמוד בחיי. בכל אופן, מבלי להיכנס לעובי קורת טענותיו של המערער, אשר בפועל קבל כנגד אי-מילוי שלל הפעולות שנדרשו על מנת לסיים את ההליכים הטכניים של העברת אחזקותיו, נסכם כי עילת התביעה של קיפוח קשורה לתפיסות דינוזאוריות של יחסי חברה-מיעוט. היום, הציפיות מבעל מניות המיעוט הן גבוהות אין ספק, והוא נדרש לגלות אקטיביות רבה יותר מסתם קיטורים על ציפיות נכזבות. אקטיביזם, משמעו כי קולם של המיעוט יישמע לא באגף תלונות הציבור, אלא כגורם חשוב ומשפיע גם בדירקטוריונים בעת קבלת החלטותיהם, ובכך גם מגונן, על החברה ועל עתידה. בהתאם, משקיעים מהציבור (גם כאלה המיוצגים על ידי מוסדיים או קרנות) נדרשים להפשיל שרווליהם, לכתת רגליהם, לנבור בניירת, להעביר מסרים ברורים לדירקטוריון, ולא לחכות בשאננות להתפוצצותה של הבועה הבאה. כדברי ד"ר מייקל בארי עצמו: "It is ludicrous to believe that asset bubbles can only be recognized in hindsight".