|
|
אופציות לדירקטורים , האמנם ?
רו"ח רגינה אונגר, רו"ח ניר זיכלינסקי (*)
מתי תתאפשר הענקה כאמור?
בחלק מהחברות הציבוריות מתוגמלים הדירקטורים גם באופציות ומניות בנוסף לשכרם הרגיל. נושא זה אינו נפוץ בשל התנגדות הגופים המוסדיים והמלצת אנטרופי להצביע נגד תגמול כאמור עד כה מחמת החשש לפגיעה ברף הזהירות שלהם ובאובייקטיביות שלהם בעת קבלות החלטות מכריעות.
לדעתנו, וכמקובל בחברות הנסחרות בחו"ל ובהתייחסותה החדשה של אנטרופי, היתרונות ביצירת הלימות אינטרסים בין הדירקטור לכלל בעלי מניות החברה בראיית ביצועי החברה והצורך בגיוס דירקטורים איכותיים עולה על הסיכון כי תיפגע חובת הזהירות של הדירקטורים המכהנים ויתרה מכך – הלימת אינטרסים עשויה לתרום לייעול יכולת הפיקוח של הדירקטור על ההנהלה.
כמצוין בדברי ההסבר של אנטרופי בארה"ב ובאירופה קיים מחקר אמפירי תומך לפרקטיקה הגוברת הזאת לצד טיעונים תיאורטיים המציגים את שני צדי המתרס בנושא זה, וכן עדויות לכך שבחברות בהן קיים תגמול הוני לדירקטורים מתרחש שיפור בביצועים וגם נטייה גוברת של הדירקטורים לעשות monitoring ואפילו להחליף את המנכ"ל כאשר ביצועי החברה נחלשים בחברות בהן הם מתוגמלים הונית. היינו להענקת אופציות כאמור קיימים יתרונות רבים שיש להביאם לידיעת השוק באופן שיעודד הענקות אלה.
לאחרונה חל שינוי מסוים בעמדה המסויגת כלפי הקצאות אלה כמפורט בעמדת אנטרופי להלן :
- "אנו ממליצים לתמוך במתן שכר לדירקטורים רגילים ולדירקטורים חיצוניים, במסגרת הסכום הקבוע כמופיע בתקנות החברות לעניין שכר דירקטורים חיצוניים בחברות ואף בהיקפים גבוהים יותר בין היתר גם בהתאם לכללי גמול יחסי ככל שמדובר בדירקטור מקצועי או מומחה בעל תרומה ייחודית לחברה או בחברה אשר נדרשת לאור הסביבה העסקית בה היא פועלת, לתגמל את הדירקטורים בה בהיקפים גבוהים מהקבוע בתקנות כאמור. גישה זו מתיישבת עם גישתנו המתוארת במסמך זה להפחתת הכהונה במקביל של דירקטורים והצורך לפצות אותם באופן הוגן עבור כהונתם ככל שיידרשו לצמצם כהונות במקביל.
- אנו נתנגד למתן תגמול נוסף לנושאי משרה אשר מכהנים כדירקטורים מעבר לגמול המשולם להם בגין כהונתם כנושאי משרה.
- הענקת שכר הגבוה מהקבוע בתקנות עבור דירקטור רגיל, תיבחן בהתאם לתרומתו לקידום ענייני החברה ובהתייחס לעקרונות כלליים של תגמול נושאי משרה.
- תגמול דח"צים באמצעים הוניים הינו מקובל בשווקי הון מפותחים בעולם כחלק מהתפיסה שיש לחזק את אינטרס הדירקטורים עם זה של כלל בעלי המניות בחברה בכדי להפוך אותם שותפים לאינטרס של השאת ערך החברה. בארה"ב ובאירופה קיים מחקר אמפירי תומך לפרקטיקה הגוברת הזאת לצד טיעונים תיאורטיים המציגים את שני צדי המתרס בנושא זה, וכן עדויות לכך שבחברות בהן קיים תגמול הוני לדירקטורים מתרחש שיפור בביצועים וגם נטייה גוברת של הדירקטורים לעשות monitoring ואפילו להחליף את המנכ"ל כאשר ביצועי החברה נחלשים בחברות בהן הם מתוגמלים הונית.
- התגברות התופעה בשווקי ההון בעולם ובעיקר בשוק האמריקאי גם הם מגבירים את הצורך לשפר את דרגות החופש של החברות הפועלות בשווקים אלה או בהשקה אליהם בגיוס משאבי דירקטוריון איכותיים וביכולת ליצירת תנאי גיוס שוויוניים.
- בנוסף, בחברות המנויות על ענף הביומד וההייטק המצויות לעתים במצבים של מצוקת מזומנים וצורך בגיוסי הון תכופים, קיים רציונל נוסף להעדפה של מטבע התגמול לדירקטורים ונושאי משרה כך שיהיה פחות מוטה מזומן ויותר מוטה הון.
- עד היום מדיניותנו הסתייגה מתגמול דח"צים ברכיבים הוניים מחמת החשש לפגיעה ברף הזהירות שלהם ובאובייקטיביות שלהם בעת קבלות החלטות מכריעות. יחד עם זאת לדעתנו, היתרונות ביצירת הלימות אינטרסים בין הדירקטור לכלל בעלי מניות החברה בראיית ביצועי החברה והצורך בגיוס דירקטורים איכותיים עולה על החששות הללו ויכולה לתרום לייעול יכולת הפיקוח שלו על ההנהלה. לכן אנו נמליץ לתמוך בהקצאת רכיבים הוניים לדח"צים בבחינה של כל מקרה לגופו ותוך התייחסות לשיקולים הבאים:
- החברה תקבע במדיניות התגמול שלה או בזימון האסיפה לאישור התגמול, יחס מקסימלי בין היקף התגמול ההוני לבין התגמול הקבוע לדירקטורים באופן שלא יעלה על 50% מהתגמול השנתי הקבוע.
- התגמול ההוני יוקצה לתקופה של לפחות שלוש שנים עם תקופת הבשלה למנה הראשונה של שנתיים לפחות.
- נמליץ כי תינתן עדיפות לרכיבים הוניים המתמרצים לתיאבון לסיכון מרוסן כמו למשל מניות חסומות ו/או יחידות מניה חסומות RSU על פני אופציות.
אם כן , אם כללי הענקת התגמולים ההוניים הינם סבירים , תוך קביעת יחס מקסימלי בין תגמול משתנה לקבוע , עם זמני הבשלה סבירים , התהליך אפשרי ומומלץ".
מעמד המס של ההענקה כאמור
לאחרונה ניתן בבית המשפט המחוזי בתל אביב פסק הדין בעניין גד קרן (להלן: "היחיד") נ' פקיד שומה גוש דן, מאת כבוד השופטת ד"ר מיכאל אגמון-גונן. פסק הדין עוסק, בין היתר, בשאלה האם אופציות שקיבל היחיד מתוקף היותו דירקטור בחברה, (שלא במסגרת סעיף 102 בנוסחו החל מיום 1 לינואר 2003) היא בגדר "הכנסה עבודה" או "הכנסה מעסק" או הכנסה מ"משלח יד".
עובדות פסק הדין:
היחיד הינו רופא מומחה בתחום הקרדיולוגיה, אשר משמש מזה כשלושים שנה כרופא קליני פעיל במשרה מלאה, ובין היתר, בחמש עשרה השנים האחרונות, בנוסף להפעלת קליניקה פרטית וכתיבת מאמרים, מנהל את מלוא המערך הקרדיולוגי בבית החולים איכילוב בתל אביב. החל משנת 1991 כיהן היחיד כדירקטור בחברת תרו תעשיה רוקחית בע"מ, חברה ציבורית אשר מניותיה נסחרות בבורסה .
במסגרת פעילותו כדירקטור בחברה ובנוסף על קבלת שכר דירקטורים בגין השתתפותו בישיבות דירקטוריון, קיבל היחיד במועדים שונים כ - 12,000 אופציות במחיר הזהה למחיר המניה בבורסה במועד הקצאת האופציות. בסמוך למועד פקיעתן בשנת 2003 מימש היחיד את כל האופציות למניות ודיווח על אירוע המימוש כעל רווח הון החייב במס בשיעור של 15% לאחר מספר חודשים מכר הרופא 10,000 מניות ממימוש האופציות כאמור.
טענות הצדדים:
פקיד השומה סבר כי על מימוש האופציות בידי היחיד לא חל מס רווח הון אלא מס פירותי במסגרת סעיף 3(ט)(1)(ב) לפקודת מס הכנסה , שכן לגישת פקיד השומה האופציות הוקצו ליחיד בתמורה למתן שירותי דירקטור מקצועי שאותם נתן לחברה מכוח היותו רופא מומחה בתחומו. בהתאם לכך יש למסות את הכנסתו של היחיד מהמרת האופציות כאירוע מס פירותי (הכנסה מ"עסק" או "משלח יד"), כאשר לאחר מימוש האופציות בידי היחיד יש נכס חדש - מניות החברה, שבעת מכירתן אכן יחויב היחיד ברווח הון.
היחיד טען כי הוא איננו "עובד" של החברה וגם אין לו "עסק" של מתן שירותי ניהול ואין זה משלח ידו, ולכן הכנסתו מ"שכר דירקטורים" אינה מהווה "הכנסת עבודה" או הכנסה מ"עסק" או "משלח יד". לפיכך, לגישתו מדובר ב"הכנסה אחרת" כמשמעותה בסעיף 2(10) לפקודה, ויש לחייבו במס במועד קבלת האופציות כהכנסה פירותית לפי סעיף 2(10) לפקודה ובמועד מכירת המניות/האופציות ברווח הון (יצוין, כי על פי גישה זו, בשל תוספת המימוש במועד קבלת האופציות לא נצמחה ליחיד הכנסה פירותית חייבת).
פקיד השומה השיב כי גם אם מדובר בהכנסה פירותית לפי סעיף 2(10) לפקודה, הרי שיש לפרש את תחולתו של סעיף 3(ט)(1) לפקודה (להלן: "סעיף 3(ט)(1)") בהרחבה ולהחילו גם על המקרה הנדון, שכן בהתאם להוראות הסעיף יש להחילו על כל מי שקיבל זכות בגין מתן שירותים, גם אם לא מדובר בשירותים שעולים לכדי עסק או משלח יד.
דיון והחלטת בית המשפט:
תחילה בחן בית המשפט האם תחולת סעיף 3(ט)(1) הינה מצומצמת ומוגבלת לעובדים, לנותני שירותים עצמאיים ולבעלי שליטה בלבד לפי לשון הסעיף. ביהמ"ש הגיע למסקנה כי מאחר והסעיף איננו סעיף חיוב במס אלא סעיף הקובע את סיווגה של ההכנסה ואת כימותה, ומאחר ובהתאם להלכה פסוקה כגון פסק הדין בעניין יאיר דר בבית המשפט העליון, יש לפרש סעיף זה על דרך הצמצום ושתחולתו מוגבלת לעובדים, נותני שירותים עצמאיים ובעלי שליטה בלבד.
בהמשך בחן בית המשפט האם ההכנסה שקיבל היחיד מהחברה אכן נופלת בגדר אחת מבין החלופות שבסעיף 3(ט) לפקודה, וביתר פירוט, האם ההכנסה שקיבל היחיד מתוקף היותו דירקטור בחברה היא בגדר "הכנסה עבודה" או "הכנסה מעסק" או "הכנסה ממשלח יד". בית המשפט הגיע למסקנה כי על בסיס המבחנים שנקבעו בפסיקה (אשר חלקם נועדו לזהות סימני "אקטיביות" בפעילות) תפקידו של היחיד כדירקטור בחברה לא עולה לכדי "עסק" וכן אין לראות בהיותו של דירקטור בחברה משום "משלח יד".
ביהמ"ש ממשיך וקובע כי המאפיינים לדירקטור מקצועי הם:
- דירקטור מקצועי יכהן במספר דירקטוריונים או תפקידי ניהול אחרים.
- הוא בעל שליטה המכהן במקביל גם כדירקטור באותה חברה או באותו אשכול חברות.
- הוא בעל מנגנון עסקי של מתן שירותי ניהול או אספקת שירותי דירקטורים לעסקים.
- כדירקטורים מקצועיים ניתן למנות גם עורכי דין, כלכלנים ורואי חשבון הנותנים שירותים לחברות ובמסגרת זו גם מכהנים כדירקטורים בחברות לצד אותו עיסוק מקצועי.
בית המשפט המחוזי קבע שהעובדה שהרופא הוא דירקטור בחברת התרופות תרו, אינה אומרת שהוא דירקטור מקצועי. לכן, עמדת רשות המיסים נדחתה והמס שיחול על האופציות שמימש הרופא יהיה על הצד הנמוך – כהכנסה הונית שאינה שכר.
על מנת שההכנסה של המערער תחויב במס, קבעה השופטת, זה לא מספיק שתהיה התעשרות של הנישום, אלא נדרש גם שהיא תצמח מ"מקור" קבוע המוגדר בחוק. לאחר שנמצא המקור ממנו יש הכנסה, יש לקבוע האם ההכנסה היא הונית או פירותית, וחשיבות הגדרה זו עיקרה בשל הפער בין שיעור המס ביניהן, כאשר על הכנסה פירותית נגבים שיעורי מס גבוהים יותר.
השופטת קבעה כי במקרה זה ברור שאין יחסי עבודה בין המערער לחברה, וכי תפקידו של המערער שם אינו נחשב ל"עסק". עוד קבעה השופטת, כי הכנסתו של המערער אינה ממשלח יד, כפי שטען המשיב, מאחר שכדירקטור בחברת התרופות הוא אינו משתמש בידע המקצועי שלו כרופא קרדיולוג, אלא פועל בפן הניהולי בלבד.
לבסוף קבעה השופטת כי הכנסתו של המערער היא "הכנסה אחרת" ולכן יש למסות את האופציות במועד ההקצאה כהכנסה פירותית, ובמועד המימוש כרווח הון.
מה עוד כדאי לדעת (**)
1. יש לציין כי סעיף 102 לפקודה בנוסחו מאז 1 לינואר 2003, מגדיר "עובד" לרבות נושא משרה בחברה, למעט בעל שליטה. לאור האמור, מיסוי הכנסתו של נושא משרה בחברה ובין היתר דירקטור (שאינו בעל שליטה), שמקרה באופציות שיקבל, מטופלת בסעיף 102 לפקודה ולא בסעיף 3(ט) לפקודה.
2. קביעת בית המשפט ככל הנראה אינה יוצרת חיוב במס במועד ההקצאה, שכן תוספת המימוש שווה למחיר המניה באותו המועד וכל הרווח ממוסה כהכנסה הונית. גישה זו עולה בקנה אחד עם נוסח סעיף 102 לפקודה כנוסחו מאז ינואר 2013.
3. על אף האמור, לפסק הדין יכולה להיות השפעה על אופן סיווג, הכנסתם של דירקטורים מסוימים.
סיכום
הענקת אופציות לדירקטורים בלתי תלויים או דחצ"ים , הינה אמצעי לגיטימי ויעיל לתגמולם כל עוד ההענקה נעשית תוך הקפדה על יישום מדיניות תגמול ראויה , קביעת יחס הולם בין תגמול זה לתגמול הקבוע וכן הגדרת זמני הבשלה סבירים וראויים.
(*) מבעלי מנטור לדירקטור , שירותי ייעוץ מקצועיים לדירקטורים
(**) חוזר PWC מאוגוסט 2015
|
|
|