שנת 2020 מזמנת לדירקטורים ולמנהלים שני אתגרים יוצאי דופן הקשורים אחד בשני. האתגר הראשון ברור וידוע לכל והוא האתגר הניהולי בתקופת מגפת הקורונה (Coronavirus disease (COVID-19) Pandemic). מגפה שגורמת למיתון כלכלי כבד (קרן המטבע הבינלאומית הגדירה את המיתון הנוכחי The Great Lockdown), ושתהיה לה השפעה מרחיקת לכת על תאגידים ועסקים רבים.
האתגר השני, קשור בראשון אך הוא אינו במרכז תשומת הלב בעת הזו. מדובר באתגר משפטי המאלץ את הדירקטורים להתמודד עם אחריות חדשה שהוטלה עליהם בחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח -2018 (להלן : "חוק חדלות פירעון"), שנכנס לתוקף בחודש ספטמבר 2019.
חוק זה מטיל (בסעיף 288) אחריות חדשה על מנכ"ל החברה ועל חברי הדירקטוריון. אחריות זו קובעת שמנכ"ל וחברי דירקטוריון, שידעו או שהיה עליהם לדעת, כי תאגיד נמצא בחדלות פירעון ולא נקטו אמצעים סבירים לצמצום היקפה, יישאו באחריות אישית כלפי התאגיד לנזקים שנגרמו לנושיו בשל מחדלם.
כך קובע הסעיף:
"ידע דירקטור או מנהל כללי או היה עליו לדעת כי התאגיד נמצא בחדלות פירעון ולא נקט אמצעים סבירים לצמצום היקפה, רשאי בית המשפט, לבקשת הנאמן או הממונה, לאחר מתן הצו לפתיחת הליכים לגבי התאגיד, להורות כי הדירקטור או המנהל הכללי יישא באחריות כלפי התאגיד לנזקים שנגרמו לנושי התאגיד בשל מחדלו."
מדובר באחריות חדשה ולא במקרה ספציפי של חובת הזהירות הכללית החלה על נושאי משרה על פי חוק החברות שכן הסעיף קובע שהאחריות היא כלפי החברה בגין הנזקים שנגרמו לנושי החברה. כלומר, על נושאי המשרה להשיא את עניינם של הנושים, גם אם אין זה בהכרח טובתה הכוללת של החברה. משמעות הדברים הינה, שסעיף 288 יוצר הטיה לטובת הנושים שכן הוא מייחד זכויות לנושים תוך התמקדות ישירה בהם ולא בטובת החברה אשר אמורה לשקלל גם את עניינם של הנושים וזאת אף טרם כניסת החברה להליך חדלות פירעון פורמאלי.
האחריות החדשה שהוטלה על נושאי המשרה האמורים, שהינה למעשה העמדת הנושים במרכז עניינם של נושאי המשרה עוד טרם כניסת החברה לחדלות פירעון פורמאלית, הינה ייחודית לדין הישראלי והיא גורמת למספר קשיים.
מבחינה נורמטיבית, האחריות החדשה גורמת לכפל אמות מידה שכן החובה לצמצום חדלות הפירעון איננה קונקרטיזציה של חובת הזהירות אלא חובה הנושאת תוכן עצמאי. המשמעות הינה שנושאי המשרה צריכים לפעול ולקבל החלטות תחת שני סטנדרטים הקבועים בשני חוקים שונים והמכוונים את פעילותם.
מצד אחד, תכלית החברה הקבועה בסעיף 11 לחוק החברות ולפיה על נושאי המשרה לפעול להשאת רווחי החברה ומצד שני, הסטנדרט האמור בסעיף 288 לחוק- צמצום הנזק לנושים.
אמות המידה הנ"ל אינן חופפות שכן השאת ערך החברה ורווחיותה אינה בהכרח צמצום הנזק לנושים, כך שלמעשה כפילות זו תציב את נושאי המשרה בין הפטיש לסדן. כפל זה, מקשה על נושאי המשרה לקבל החלטה יעילה כאשר הם נדרשים לכך והלכה למעשה, יגרום לנושאי המשרה לקבל החלטה מתגוננת ולא יעילה כלכלית.
גם מבחינה מעשית, האחריות החדשה מציפה קושי לפעול ביעילות.
קושי זה נובע מחוסר היכולת לזהות בזמן אמת את חדלות הפירעון של החברה ולהגיב אליה באופן מיידי. כלומר ההנחה שנושא משרה אמור לזהות במועד את חדלות הפירעון של חברה ולהגיב לה באותה שעה אינה תואמת את המציאות שכן זיהוי בזמן אמת של היקלעות חברה לחדלות פירעון הוא אתגר קשה ביותר. מורכבות האתגר נובעת בעיקרה מכך שהשאלה אם חברה היא חדלת פירעון, מבחינה תזרימית או מבחינה מאזנית, היא שאלה המצריכה הפעלת שיקול דעת הנסמך על הערכות כלכליות שונות ומורכבות. חוות דעת אלו, חשופות להטיות ויכולות להוביל למסקנות כלכליות סותרות באשר ליכולת הפירעון של חברה. בנסיבות אלו, בפני נושאי המשרה קיים קושי לקבוע באופן מעשי שהחברה נעשתה חדלת פירעון וכי עליהם לנהוג מנקודה זו בהתאם לאמת המידה הקבועה בסעיף 288 (א) לחוק חדלות פירעון.
קושי זה עלול לתמרץ קבלת ההחלטה המתגוננת- והלא יעילה כלכלית- שכן כאשר בית המשפט יבחן האם קיימו נושאי המשרה את חובת צמצום חדלות הפירעון, הרי שחובה זו תיבחן בדיעבד ותהיה חשופה להטיה הקוגניטיבית של 'חוכמה בדיעבד'. נושאי המשרה לפיכך ישקללו את הערכות החסר של בית המשפט באופן שידחוף אותם אל עבר התנהלות מתגוננת ולא כלכלית.
לצד הטלת האחריות החדשה לצמצום חדלות הפירעון, קובע חוק חדלות פירעון בסעיף 288 (ב), מנגנוני הגנה עבור חברי הדירקטוריון והמנכ"ל (קבלת סיוע מגורמים המתמחים בשיקום תאגידים; ניהול משא ומתן עם נושי התאגיד כדי להגיע עמם להסדר חוב; פתיחה בהליכי חדלות פירעון).
כיצד להתמודד עם האתגרים החדשים?
בשונה מהגישה המשפטית, התיאוריה הכלכלית מיישבת טוב יותר את הקונפליקט בין האינטרס של בעלי המניות לזה של בעלי החוב בחברה ובכך מקלה על הדילמה של נושאי משרה ודירקטורים. מבחינה כלכלית מטרת-העל של מנהלים ודירקטורים היא להשיא את ערך החברה, דהיינו הנכסים והפעילות שלה. זאת כמעט במנותק ממבנה ההון של החברה - החלוקה בין בעלי המניות ובעלי החוב בחברה. ערך פעילות ונכסים גבוה יותר, יטיב הן עם בעלי המניות והן עם בעלי החוב ולכך צריכים לשאוף המנהלים.
כאשר חברה לא עומדת בהתחייבויותיה כלפי בעלי החוב, מתקיים תהליך של הסדר חוב במהלכו הזכויות בנכסי החברה מוקצות מחדש בין בעלי המניות לבעלי החוב. על אף שמדובר באירוע כלכלי שגרתי שאמור להתרחש מעת לעת בחברות שונות, יש לכך עלות. בין אם מדובר בעלות ישירה של ניהול הסדר חוב ובין אם מדובר בעלות עקיפה של פגיעה בפעילות החברה כתוצאה מאירוע של חדלות פירעון, בפועל יש פגיעה בערך החברה. לכן, כחלק ממטרת-העל של המנהלים, להשיא את ערך החברה, יש לשקול גם את ההשפעות השליליות של היקלעות לחדלות פירעון. אין מדובר במטרה שעומדת בפני עצמה, אלא חלק ממכלול השיקולים של ההנהלה בקבלת החלטות עסקיות.
לעיתים יש קושי לייחס את המשקל הנכון לאותו פקטור של סיכון אשראי. בפרקטיקה המשפטית לעיתים אף מפשטים את מצבה של החברה לשני מצבי עולם בינאריים, חדלות פרעון או אי חדלות פרעון. כמובן שבפועל לא מדובר במצבי עולם דיכוטומיים אלה בספקטרום רציף של סיכון. לכל חברה, יציבה ככל שתהיה, יש הסתברות מסוימת לא לעמוד בהתחייבויותיה בעתיד. ישנם כלים כלכליים ומימוניים המאפשרים מדידה רציפה ואובייקטיבית של סיכון החברה בכל עת וכן חיזוי ההשפעות של פעולות עסקיות ומימוניות שונות על הסיכון. כלים אלה יכולים לסייע למנהלים ודירקטורים בקבלת החלטות מהותיות לאורך כל חיי התאגיד ולא רק במצבי קיצון, כשלעיתים כבר מאוחר מדי בשביל לשנות את המצב.
כלים מימוניים תומכי החלטה
בכדי להתמודד האחריות החדשה שהוטלה בחוק חדלות פירעון ועם אתגרי הניהול ומגפת הקורונה, יש צורך בסיוע של גורמים המתמחים בשיקום תאגידים ואשר יש בידם כלים מיוחדים המתאימים לתקופת המשבר, כגון: PD (Probability of Default), אמידת "המרחק" מהיעדר סולבנטיות (Distance of Default) ואחרים. כך, על נושאי המשרה להכיר ולדעת שישנם כלים כלכליים מתקדמים (מודל מרטון ומודלים נוספים) שמאפשרים מדידת פרמטרים כגון: הסתברות לפשיטת רגל ואחרים. כלים אלה מאפשרים למנהלים ולדירקטורים לקבל החלטות בסביבת אי וודאות מוגברת ונותנים תמונת מבט של הסתברויות לתרחישים שונים ורמת מוכנות חברה לתרחישים אלה. כלים אלה חשובים במיוחד לצורך קבלת החלטות ניהוליות שמשפיעות על חשיפת החברה לסיכונים שונים.
