תזכיר חוק שפורסם לאחרונה מבקש לעדכן את חוק החברות כך שיינתן מענה למגמה ההולכת וגוברת של חברות ללא בעל שליטה. חלק מההתאמות בכללי הממשל התאגידי המוצעים, עלולים להתברר כטעות.

הכתוב במאמר זה מייצג את דעתו של הכותב בלבד, ומנוסח בלשון זכר מטעמי נוחות.

לאחרונה פורסם תזכיר חוק החברות (ממשל תאגידי בחברות ציבוריות שאין בהן בעל שליטה), התשפ"א-2021. זוהי הזדמנות טובה לבחון חלק מהסוגיות במינוי דח"צים בחברות ללא גרעין שליטה, תוך התייחסות לתזכיר החוק.

בחברה ללא בעל שליטה, כבר אין בעל מניות שבאמצעות החזקתו בלבד יכול להשיג (או למנוע) רוב רגיל באסיפה הכללית ובכך להיות, דה-פקטו, בעל זכות וטו על מינוי דח"צ. ההחזקה מבוזרת בין מספר רב של בעלי מניות, והרוב הנדרש לקבלת החלטות באסיפה כללית מושג בדרך "דמוקרטית" יותר. הדרישה לרוב מיוחד (בלתי נגוע) בנוסף לרוב רגיל, בחברות עם בעל שליטה – מאבדת מחשיבותה.

הנוהג ההולך וקונה לו אחיזה במציאות העכשווית וכך גם תזכיר החוק, מאמצים את הפתרון לפיו ועדת דירקטוריון (בלתי תלויה), תנהל תהליך איתור שבסיומו יוצעו לאסיפה הכללית מועמד/ים לכהן כדירקטורים (דח"צים ודב"תים).

בעוד שבחברות עם בעל שליטה, ועדת איתור היא פתרון טוב יותר מהאלטרנטיבה - שבעל השליטה יציע מועמדים לכהונת דח"צ. בחברות ללא בעל שליטה שיטה זו עלולה להרע את המצב.
כדי להסביר את הסוגייה, יש לחזור לבעיית הנציג.

בחברות עם בעל שליטה, בעיית הנציג הופיעה במערכת היחסים שבין בעל השליטה לבין בעלי מניות המיעוט. בחברות ללא בעל שליטה הבעיה מופיעה במערכת היחסים שבין המנהלים לבין בעלי המניות. החשש הינו מפני "שלטון מנהלים".

הנהלת חברה (המנהלים) מורכבת מנושאי המשרה. בדין הישראלי, נחשבים גם הדירקטורים לנושאי משרה ולעיתים, לצורך עניינים שונים כורכים אותם יחד, למרות שמדובר בשני אורגנים שונים בחברה, ולמרות שהאחד (הדירקטוריון) אמור לפקח על השני (המנכ"ל, ההנהלה). כך, ללא כוונה מכוון, סימן בצדק הדין הישראלי את הדירקטורים כחלק מהמנהלים.
הניסיון מוכיח כי בוועדת איתור עלולים להתרחש (בהסתברות לא נמוכה) התקלות הבאות:

• "חבר מביא חבר" – דירקטורים המכהנים בחברה ייגרמו, בדרכים שונות ומגוונות, למכרים שלהם להציע את מועמדותם בפני ועדת האיתור. הדרישה לחוסר זיקה בין הדירקטורים (ובין מועמדים) איננה פשוטה לאכיפה.

• מונוליטיות והומוגניות הדירקטוריון – קשה מאוד להימנע מנטייתו של אדם להתחבר לאנשים בדמותו. ועדה שתמליץ על מועמדים, תבחר כאלו החושבים כמוה, נראים כמוה ומתנהגים כמוה. האינטרס העסקי והציבורי מחייבים שדירקטוריון חברה יהיה מגוון (ולא רק בסוגי המומחיות של חבריו).

• פגיעה באי-תלות – דירקטורים שהוצעו ע"י ועדת איתור, והתמנו לכהן בדירקטוריון, עלולים להיות במצב לא נוח להביע דעות שונות מאלו של חברי דירקטוריון שהמליצו על בחירתם, היושבים לצידם בדיוני הדירקטוריון (כפי שקורה עם דח"צים שהוצעו ע"י בעל שליטה).

• השתלטות הנהלה על הדירקטוריון – ההנהלה (מנכ"ל, סמנכ"לים) יגרמו שמקורבים להם יוצעו כמועמדים לכהונת דירקטור ע"י הוועדה.
הענקת האפשרות לדירקטורים מכהנים (באמצעות ועדת איתור), להמליץ על מועמדים חדשים לדירקטוריון, מחזקת את כוחם, מעצימה את בעיית הנציג ומגבירה את הסבירות לשלטון מנהלים.
תזכיר החוק מציע שבחברות ללא בעל שליטה יבוטל הצורך במינוי דח"צים, "מאחר ובחברה שאין בה בעל שליטה לא מתקיימת בעיית הנציג בין בעל השליטה לבעלי המניות מקרב הציבור, שבשלה נקבעה החובה למנות דירקטורים חיצוניים" . יש צדק רב בגישה זו, ואכן מינוי דח"צים כפי שנעשה בחברות עם בעל שליטה, נראה מיותר.

תזכיר החוק עלול להוביל למצב בו כל הדירקטורים המכהנים, נבחרו באמצעות ועדת איתור. מצב זה אינו מומלץ ויש לדאוג שהוא לא יקרה.

כדי למנוע מצב זה, מוצע (רשימה חלקית):

• לקבוע (שוב) שבדירקטוריון יכהנו שני סוגי דירקטורים: כאלו שהוצעו ע"י הדירקטוריון (ועדת איתור), וכאלו שהוצעו ע"י בעלי המניות (אפשר לשקול להחיות את הדמ"צ, דירקטור מקרב הציבור);

• ההתייחסות לדירקטורים שהוצעו ע"י בעלי המניות תהיה דומה להתייחסות לדח"צים בחברות עם גרעין שליטה (בעיקר בכהונה בוועדות סטטוטוריות);

• דירקטורים שהוצעו ע"י ועדת איתור לא יקבלו "תו איכות" לעומת דירקטורים שיוצעו ע"י בעלי המניות (אולי ההיפך הוא הנכון);

• ייקבע מספר מינימלי של דירקטורים כנ"ל שחובה שיכהנו בדירקטוריון.
נראה שהמסקנה המתבקשת, כמו בחברות עם בעל שליטה, היא שאין תחליף למעורבותם של הגופים המוסדיים בהצעת מועמדים לכהונה כדירקטורים. הרגולטורים המפקחים על הגופים המוסדיים כבר ידאגו לטוהר התהליך.

תזכיר החוק מציע גם לאפשר לדירקטוריון החברה להציע "מדיניות לעניין הרכב הדירקטוריון הרצוי וכשירותם הרצויה של חבריו" . גם הצעה זו עלולה להתברר כבעייתית, אבל על כך בהזדמנות אחרת.