עד כמה אפשר למתוח את שיקול הדעת העסקי כמגן על החלטות המתקבלות על ידי דירקטורים, וסוגיית היעוץ החיצוני כגורם מגדר סיכון.

אחת הדוקטרינות המשפטיות החשובות ביותר עבור חבר דירקטוריון היא The Business Judgment Rule - "כלל שיקול-הדעת העסקי". עיקרון זה בעל חשיבות רבה מאחר ותכליתו היא להגן על החלטות עסקיות שקיבל דירקטוריון של חברה, מפני בחינה ביקורתית שלהן בדיעבד, על-ידי ערכאות שיפוטיות.

כלל שיקול-הדעת העסקי, מקובל במשפט האמריקאי וגם ביתר שיטות המשפט בעולם המערבי, זה שנים רבות. בארץ, התקבע כלל זה בפסיקות שונות בבית המשפט המחוזי כלכלי ואושרר ע"י בית המשפט העליון. למעשה, כלל שיקול-הדעת העסקי מעניק מעין חסינות לדירקטור בחברה מפני תביעה נגדו, ובכך נוצר מעין מרחב פעולה עסקי שהוא ״חסין״ מפני ביקורת שיפוטית בדיעבד על תוכנן של ההחלטות העסקיות שהתקבלו, ומטענות לפיהן הופרה ״חובת הזהירות״ של הדירקטור.

בפסיקות שונות בשנים האחרונות נדרשו בתי המשפט לדיון בשאלת תחולתו, מהותו והיקפו של כלל זה במשפט הישראלי. מניתוח פסיקות אלה ניתן ראות כי מצד אחד, בתי המשפט אכן מכירים בתוקפו ואף בחשיבותו של כלל שיקול-הדעת העסקי. אך מצד שני, החלת הכלל נעשית באופן חלקי בלבד, ותוך הרחבת החריגים לכלל זה.

בית המשפט קבע כי תחולתו של כלל שיקול-הדעת העסקי יהיה רק במקום שהדירקטור עומד בשלושת התנאים מצטברים בהליך קבלת ההחלטות:
 נוהג בתום לב
 העדר ניגוד עניינים
 וקבלת החלטה התקבלה על-ידו באופן מיודע (informed) – קרי לאחר קבלה ועיון בחומרים הרלבנטיים וקיום דיון ענייני בנושא ההחלטה.

כאמור לעיל, כעקרון, ככל שהתקבלה החלטה על פי כלל שיקול הדעת העסקי, יימנע בית המשפט מביקורת על תוכן ההחלטות של דירקטוריון, ויתמקד בתהליך קבלת ההחלטה, במקרים בהם החליט כי ההליך היה פגום.

ראוי לציין כי בתי המשפט נוקטים פרשנות מרחיבה ואמות מידה מחמירות לתנאי השלישי - "מדעת", אשר לעיתים מגביהים את רף הכניסה ל"איזור הבטוח" המוגן בדוקטרינה זו. דוגמא טובה לכך היא פסק הדין בעניין בזק שם נקבע: "ככלל, החלטות הנוגעות לביצוע שינויים במבנה ההון של החברה הינן עניין לשיקול הדעת העסקי של נושאי המשרה. אשר על כן, על פי "כלל שיקול הדעת העסקי" על כן בית המשפט ימאן להתערב בהחלטות מעין אלו שהתקבלו באופן מיודע, בתום לב ובהיעדר ניגוד עניינים". למרות קביעות אלו, ראה בית המשפט כראויה לציון את העובדה שיחד עם זאת, שבשוק הריכוזי בישראל מתעורר לא אחת חשד לניגוד עניינים בין אינטרסים של בעלי השליטה ושל החברה. דוגמא להתנגשות אינטרסים כזו עלתה בדו״ח ועדת החקירה הפרלמנטרית לנושא מתן האשראי ללווים גדולים (ועדת כבל) בו נסקרים ניגודי עניינים שכאלה, בהן חברות האם קיבלו במעלה הפירמידה אשראי זול, על חשבון החברות הבנות במורד אותה פירמידה שכחלק מאותה ״חבילה״ נטלו אשראי יקר.

עוד ראוי לציין כי חלקם של ניגודי עניינים אלו אף חורגים לעתים מ״חובת הזהירות״ האזרחית, ויכולים להגיע להפרת ״חובת האמונים״ הפלילית שבין נושא משרה לחברה בה הוא מכהן.

כך שבחינת שיקול הדעת העסקי, דרך אותו תנאי שלישי של ״מיודעות״ הופך מחמיר יותר ככל שמדובר במקרים אלו של בחינת שני אינטרסים המנוגדים זה לזה, כאשר אחד מהם קרוב לבעלי השליטה. במקרים אלו - כגון רכישת שליטה ממונפת המשנה את מבנה ההון של החברה – מקרים המכונים ״שיקול דעת עסקי מוגבר״ – ייבחנו גם מידת חקירת ובדיקת הנושא על ידי נושאי המשרה, וההתחשבות באינטרסים רחבים יותר, של מיעוט בעלי המניות, טובת החברה ובעיקר שאילת השאלות המתבקשות על ידי הנושאי המשרה.

כך, בעוד שגישה מצמצמת עשויה להסתפק בקיום ההליך הפרוצדורלי סדור, הגישה המרחיבה והאקטיביסטית יותר, יכולה להעמיד רף דרישות גבוה לקיום הליך קבלת החלטות מקיף, ארוך ומורכב, שספק אם חברות רבות יכולות לעמוד בו ללא סיוע מגורם מקצועי מוסמך.

הטיות בתהליך קבלת ההחלטות

סוגיה זו מחייבת דיון בתורת קבלת ההחלטות על מנת להבין את התמונה במלואה. בעשורים האחרונים, תחום קבלת ההחלטות עבר תמורות רבות, אם בעבר היה מקובל לחשוב, שאנשים נוטים לקבל החלטות על סמך שיקולים רציונליים המובילים להחלטות אופטימליות תוך מקסום תועלת של היחיד, הרי כיום, סוברים חוקרים רבים שהליך קבלת ההחלטות יכול להיות מוטה כתוצאה מגורמים התנהגותיים שונים.

טברסקי וכהנמן (זוכה פרס נובל), חוקרים מרכזיים בתחום, בחנו מודלים של התנהגות אנושית והצביעו על שני ערוצי מחשבה המובילים לקבלת החלטה (system 1 system 2). האחד (system 1), הליך מבוקר ומכוון והשני (system 2), הליך אוטומטי ואינטואיטיבי (ערוץ היוריסטי (Heuristic.

דן אריאלי מצביע על כך שהיושר שלנו לא בהכרח מושפע משיקול מודע של עלות תועלת, או מהסיכוי להיתפס אלה גם מנתונים סביבתיים אחרים אשר אינם עוברים בערוץ מודע של ניתוח הסיטואציה ולא ניתן לשלוט בהם. תחום מחקר זה אשר נזנח בעבר בעולם המשפט, תופס תאוצה בשנים האחרונות ועוסק רבות בסוגית ה"אתיקה התנהגותית" ("behavioral ethics" -BE) של האנשים הנורמטיביים בהליך קבלת ההחלטות שלהם בתפקידים שונים.

ישנן הטיות קוגניטיביות רבות אך קצרה היריעה במאמר זה מלהקיף את כולן, לכן נדגים את מורכבות הנושא בשתי הטיות חשובות: האחת, הטיית הזמינות ((Availability bias. על פי הטיה זו אנשים נותנים משקל יתר למידע שהוא זמין להם. יחסית לנתונים עובדתיים אובייקטיבים וסטטיסטיקות. והשנייה, אפקט העלות השקועה (Sunk Cost fallacy) כאשר אנשים נדרשים להעריך את הכדאיות של פעולה מסוימת, הם לוקחים בחשבון לא רק את העתיד אלא גם את העבר. החלטה זו לעיתים מובילה את מקבל ההחלטה "לזרוק כסף טוב אחרי כסף רע".

לפיכך, לכאורה נראה כי הדירקטורים אינם יכולים ליהנות מתחולתו של כלל שיקול-הדעת העסקי, וכי הדרישה המחמירה בדין הישראלי בשילוב ההטיות הקונטיביות מרוקנות מתוכן את ההגנה הזו. אך לא כך הן פני הדברים, בספרות בתחום קבלת ההחלטות, ניתן למצוא מספר פתרונות אפשריים על מנת להתגבר על הטיות אלה כגון: הסתמכות על נתונים מעמיקים, קביעת נהלי עבודה סדורים מראש, דרישת הנמקה מאוד מפורטת של ההחלטה בגוף הפרוטוקול וכן להחלטות מורכבות התייעצות עם גורם חיצוני אשר אינו סובל מהטיות אלה.

לסיכום נאמר כי גם הדירקטור תם הלב, יכול למצוא את עצמו במצב בו שיקול דעתו ינותח בדיעבד וייבדק תוך בחינת שתי שאלות – האם פעל בשיקול דעת עסקי נאות, וכן האם היה עליו לנקוט פעולות נוספות, בנסיבות מסוימות, כדי להבטיח ששיקול הדעת שלו היה אכן כזה.

כך החלטה שהתקבלה בתום לב, תוך הטיות מסוימות שנראו לדירקטור באותה העת כשיקול דעת נכון, תוחרג מהגנת שיקול הדעת העסקי וזאת בשל היעדר בדיקה מספקת.

מקורות המידע של הדירקטורים הם מוגבלים, ולרב מתקבלים מהנהלת התאגיד, או כחומר מעובד המועבר טרם ישיבות.

מוגבלות זו ביחד עם המגמה הברורה המתגבשת בפסיקה בישראל ובארה״ב, מדגישה את הצורך
בוועדות בדיקה אשר מסייעות בהליך קבלת ההחלטות ע"י דירקטוריון החברה, ולאורה מחויבים דירקטורים בנקיטת משנה זהירות, הן בכל הנוגע לניהול תהליך קבלת ההחלטות והן בכל הנוגע לבחינת טיב ההחלטה גופה. אם בעבר היה ניתן למצוא חוו"ד משפטיות או כלכליות אשר ניתנות בנפרד, היום רואים ועדות מקצועיות מורכבות (צוות של עו"ד, כלכלנים, יועצי סייבר וכד'), אשר עובדים יחד ונותנים המלצות משותפות אשר מקיפות את כלל הגורמים אשר משפיעים על שיקול הדעת לפני קבלת ההחלטה

כך לדוגמא ניהלו החתומים מטה ועדות בדיקה שכאלה, אשר שימשו טרם החלטה ככלי תומך החלטה – אם בניהול משברים, אם בביצוע הליכי בדיקת נאותות (Due Diligence) מהירים, ואם בייעוץ מקצועי פריפריאלי המגדיל את מוטת הידע של הדירקטוריון, והופך את החלטותיו למבוססות יותר.

ברי לכל כי ועדות אלו עדיפות, מוועדות הפקת הלקחים בדיעבד אשר נעשות לאחר קבלת ההחלטה.

כך שעצתנו לדירקטורים היא – כאשר יש ספק, תתייעצו.