למה הדירקטור הוא אחרון לדעת ? טיפים לדירקטור להתנהלות ראוייה ואחראית בחברה 
רו"ח רגינה אונגר (*)
 

מינוי אדם לדירקטור בחברה הוא מינוי בעל משמעות רבה. דירקטורים הינם חלק משומרי הסף של החברה ולכן צריכים להפעיל "ספקנות מקצועית", בדרך שתוסבר במאמר זה.
דירקטורים חבים חובת אמון כלפי החברה, בנוסף, קיימת להם חובת זהירות כלפי החברה, ועליהם להכיר, בין היתר, את עיסקי החברה ומאפייניה  ולהשתתף בצורה פעילה בישיבות הדירקטוריון שמתקיימות בחברה. כמו-כן דירקטורים צריכים להיות בעלי מיומנות להבין ולקרוא הדו"חות הכספיים של החברה וכן לעמוד על מבנה הבקרה הפנימית ותקינותה בחברה שבה הם מכהנים כדירקטורים.

מיהו דירקטור בעל מיומנות:
מיומנות דירקטור כוללת מספר יסודות:

1. מיומנות תיאורטית- במסגרת זו נכללת הכשרתו של הדירקטור לפעילותו בדירקטוריון ככלל ופעילות היחודית בחברה בו מכהנים כדירקטור בפרט. 
מיומנות זו יכולה להיווצר על ידי השתלמויות כלליות וייעודיות והיא תכלול היבטים כלליים,חשבונאיים ופיננסיים,משפטיים,ממשל תאגידי וכיוצ"ב.
2. מיומנות מעשית/פרקטית- במסגרת זו נכללת היכולת הפרקטית של הדירקטור לפעול במסגרת תפקידו כדירקטור בגופים בהם משמש כדירקטור. 
מיומנות זו יכולה להיות מוקנית לדירקטור לאורך זמן בתפקודו כדירקטור וכן באמצעות לימוד מניסיונם של אחרים והחשוב מכל התנסותו של הדירקטור בסימולציות שונות ותרחישים מגוונים בהם נבחן הדירקטור בשטח על בסיס מקרי בוחן/קייס סטאדי, בין היתר, באמצעות ביצוע ישיבות של הוועדות השונות והתנסות בפתרון סוגיות העולות בוועדות הן על בסיס התנסות אישית והן על בסיס התנסות קבוצתית המדמה ישיבת וועדת דירקטוריון מסויימת.
3. מיומנות תמידית-דירקטור, במסגרת פעילותו בדירקטוריון, צריך לפעול כשהוא מיומן בעבודתו ולהיות מעודכן תיאורטית ומעשית בהקשר לפעילות הן בדירקטוריון והן בועדות הדירקטוריון בהן חברים. 
לשם כך, הדירקטור, לאחר שעמד ביסודות המיומנות התיאורטית והמעשית לעיל, ייטיב אם ימשיך ללמוד ולהתנסות על מנת לשמר את מיומנותו לאורך זמן שהרי ללא לימוד והתנסות כאמור מיומנותו בחלוף הזמן תקטן.

לפני כמספר חודשים פורסם הליך הקמת "נבחרת הדירקטורים על ידי רשות החברות הממשלתיות, הליך שהביא למעלה מ 14,000 מועמדים להציע את שירותיהם. מספר זה מעיד על כך שלא הכל מבינים כי המינוי כדירקטור, מעבר לכבוד ולחשיבות שהוא מביא עמו, נושא בחובו גם סיכונים וחובות כבדים ביותר.

במאמר זה ננסה להדגיש את הכלים העומדים לרשות הדירקטור בבואו להתמודד עם משימתו.
ראשית נזכיר מהן סמכויות הדירקטוריון באופן כללי –
בהתאם לסעיף 92 (א) לחוק החברות -
הדירקטוריון יתווה את מדיניות החברה ויפקח על ביצוע תפקידי המנהל הכללי ופעולותיו, ובכלל זה –
(1) יקבע את תכניות הפעולה של החברה, עקרונות למימונן וסדרי עדיפויות ביניהן;
(2) יבדוק את מצבה הכספי של החברה, ויקבע את מסגרת האשראי שהחברה רשאית ליטול;
(3) יקבע את המבנה הארגוני ואת מדיניות השכר והתגמול;
 (3) יקבע את המבנה הארגוני ואת מדיניות השכר והתגמול;
(4) רשאי להחליט על הנפקה של סדרת איגרות חוב;
(5) אחראי לעריכת הדוחות הכספיים ולאישורם, כאמור בסעיף 171;
(6) ידווח לאסיפה השנתית על מצב עניני החברה ועל התוצאות העסקיות כאמור בסעיף 173;
(7) ימנה ויפטר את המנהל הכללי כאמור בסעיף 250;
(8) יחליט בפעולות ובעיסקאות הטעונות אישורו לפי התקנון או לפי הוראות סעיפים 255 ו-268 עד 275;
(9) רשאי להקצות מניות וניירות ערך המירים למניות עד גבול הון המניות הרשום של החברה, לפי הוראות סעיף 288;
(10) רשאי להחליט על חלוקה כאמור בסעיפים 307 ו-308;
(11) יחווה דעתו על הצעת רכש מיוחדת כאמור בסעיף 329;
(12) בחברה ציבורית ובחברה פרטית שהיא חברת איגרות חוב – יקבע את המספר המזערי הנדרש של דירקטורים בדירקטוריון, שעליהם להיות בעלי מומחיות חשבונאית ופיננסית, כמשמעותה לפי סעיף 240 (בחוק זה – דירקטורים בעלי מומחיות חשבונאית ופיננסית); הדירקטוריון יקבע את המספר המזערי כאמור בהתחשב, בין השאר, בסוג החברה, גודלה, היקף פעילות החברה ומורכבות פעילותה, ובכפוף למספר הדירקטורים שנקבע בתקנון לפי סעיף 219.

אם כן, ניתן לסכם ולאמר כי הסמכויות הינן רחבות ביותר ומשתרעות על שטחי פעילות שונים ומגוונים של החברה, וטוב יעשה דירקטור את ימלא אחר סמכויות אלה.

על מנת למלא סמכויות אלה הוענקו לדירקטור זכויות רבות כדלקמן:
חוק החברות מקנה לדירקטור שלוש זכויות מרכזיות אשר נועדו לסייע לו בתפקידו:
1. קבלת מידע על החברה ופעולותיה.
2. קבלת ייעוץ מקצועי על חשבון החברה במקרים מיוחדים.
3. זכות תביעה כדי למנוע פעולה של נושא משרה בחברה המהווה הפרת חובה של נושא המשרה.
זכויות אלה חשובות כל אחת לכשעצמה, והשילוב ביניהן עשוי לשרת מטרות רבות באתגרים הנכבדים.

זאת ועוד, החוק הרחיב את זכות הדח"צ לקבלת מידע גם לגבי חברה קשורה. זאת, אם ביהמ"ש קבע, לבקשת הדח"צ, כי המידע חשוב לביצוע תפקידו כדח"צ. כמו כן יש לציין שדח"צ זכאי לגמול ולהחזר הוצאות כפי שנקבע בתקנות שהתקין שר המשפטים. זכות זו, שנקבעה בחוק החברות, מיוחדת לדח"צ ואינה חלה לגבי דירקטור רגיל אשר זכותו בעניין זה נובעת מהחלטות החברה אם החברה החליטה על כך.

להלן ינתן הסבר ביתר פירוט על הכלים העומדים לרשות הדירקטור:
ראשית נפרט את קביעותיו של סעיף 265 לחוק החברות בדבר זכויותיו של דירקטור
(א) לכל דירקטור הזכות לבדוק את מסמכי החברה ואת רישומיה ולקבל העתקים מהם, ולבדוק את נכסי החברה, ככל שהדבר דרוש למילוי חובותיו כדירקטור.
(ב) החברה רשאית למנוע מדירקטור לבדוק מסמך או נכס של החברה, אם סבר הדירקטוריון שהדירקטור פועל בחוסר תום לב או שבדיקה כאמור עלולה לפגוע בטובת החברה.
(ג) בית המשפט רשאי, לבקשת דירקטור חיצוני, לקבוע כי הזכות האמורה בסעיף קטן (א) תחול גם לגבי מסמכים ורישומים של כל חברה קשורה, אם השתכנע כי המידע המבוקש חשוב לביצוע תפקידו כדירקטור חיצוני.
 
ממשיך סעיף 266 וקובע-
(א) לצורך ביצוע תפקידו זכאי דירקטור, במקרים מיוחדים, לקבל ייעוץ מקצועי על חשבון החברה, אם כיסוי ההוצאה אושר על ידי דירקטוריון החברה או על ידי בית המשפט.
(ב) בית המשפט, בבואו להחליט בבקשה כאמור בסעיף קטן (א) ישקול, בין היתר, האם המומחים של החברה אינם מספקים את הסיוע הנדרש לדירקטור לצורך מילוי תפקידו, ואת הסבירות של הסכום המבוקש בהתחשב בעילה לבקשת הייעוץ ובמצבה הכספי של החברה.

ולסעיף 267 -הכלים בעת חשד להתבצעות פעולה על ידי נושא משרה העלולה להוות הפרת חובה:
(א) היה לדירקטור יסוד סביר להניח שעומדת להתבצע פעולה של נושא משרה העלולה להוות הפרת חובה של נושא משרה, רשאי הוא, לאחר שפעל כאמור בסעיף 257 אם הנסיבות מאפשרות זאת, לפנות לבית המשפט בבקשה שיאכוף את החובה או ימנע את הפעולה; בית המשפט רשאי לתת צו שימנע את הפעולה או כל סעד אחר שייראה לו בנסיבות הענין.
(ב) אלא אם כן קבע בית המשפט אחרת, תישא החברה בכל ההוצאות שהוציא דירקטור שפנה לבית המשפט לפי הוראות סעיף זה, לרבות אגרות בית משפט ושכר טרחת עורך דין, במועד כפי שיקבע בית המשפט.
 
ננסה במאמר זה לתת מספר דוגמאות בהן, לדעתינו הסתייעות בייעוץ מקצועי אובייקטיבי תאפשר לדירקטור לקבל החלטות מושכלות וראויות:
 
איך יכול להתמצא הדירקטור בבעיות חשבונאיות בעולם ה IFRS ?

מקרה כלל והרווח ממכירת אנדרומדה
בקשה לתביעה ייצוגית על סך 70 מיליון שקל בגין קיומם של פרטים מטעים בדו"חות הכספיים של כלל תעשיות ביוטכנולוגיה הוגשה ב 14 לספטמבר 2014 לבית המשפט הכלכלי בתל אביב.
 
התובע, המעוניין כי יכירו בו כתובע ייצוגי , טוען כי נגרם לו נזק אישי של 110 שקל בשל מצגים כוזבים אותם כתבה החברה בדו"חותיה בגין רווח מדומה של 524 מיליון שקל אותו רשמה בגין עסקת מכירת חברת אנדרומדה להיפריון האמריקאית.

לשיטתו מדובר ברווח עתק שאסור להציגו כרווח בהתאם לכללי החשבונאות המקובלים. כמו כן, בחלוף פחות מחודשיים מפרסומו התברר כי יש למחוק ולאיין אותו מהדו"חות כאשר שערי מניית החברה צללו וירדו בלמעלה מ 50% ונגרם נזק אדיר לבעלי מניותיה. על מנת להוכיח את טענתו צירף את חוות דעתו של רואה החשבון פרופ' ירון זליכה.

הדיווח של כלל ביוטכנולוגיה על עסקת מכירת אנדרומדה בדו"ח של הרבעון השני של 2014 הכיר בתמורה מיידית של 20 מיליון דולר (שכללה 12.2 מיליון דולר במזומן ו-13 אלף מניות של הייפריון הנסחרת בנסד"ק בארה"ב, ששוויין 7.8 מיליון דולר) - חלקה של כלל ביוטכנולוגיה באותה התמורה היה 27.3 מיליון שקל בלבד. וברווח של 523.5 מיליון שקל אשר יתקבל בהתאם לאבני דרך שיתקימו בהמשך.
לדברי התובע, "התמורות העתידיות המותנות בגין העסקה, היו מותנות בשורה של תנאים שלא ניתן היה להעריך את סיכויי התממשותם, והם אף לא היו בשליטת החברה, ובכלל זה בכך שהניסויים הקליניים שיבוצעו על ידי היפריון יעברו בהצלחה, בכך שרישום התרופה בטריטוריות שונות יצלח, בכך שתהיה חדירה של המוצר לשוק, בכך שיהיה ביקוש למוצר ובכך שמכירות המוצר יהיו בהיקפים מסחריים משמעותיים בהיקף של מאות מיליוני דולרים".
לדבריו, "על אף שהתמורות העתידיות המותנות היו 'על הקרח' ולא ניתן היה להעריך באופן מהימן, אם יתקבלו, מתי יתקבלו ומה הסיכוי שיתקבלו, אם בכלל, רשמה החברה את הרווח העצום בהסתמך על הערכות ספוקלטיביות בגין תמורות שטרם התקבלו כאשר הניסוי הקליני של התרופה לא הושלם, לא התקבל אישור הרגולטורים לשימוש בתרופה בבני אדם באף מקום בעולם, לא החלו בייצור התרופה, טרם נמצא ולו רוכש אחד לתרופה, והתרופה לא נמכרה".
חוות דעתו של פרופ' זליכה קובעת כי לכלל ביוטכנולוגיה לא הייתה כל יכולת להעריך באופן מהימן כנדרש בכללי החשבונאות, את סיכויי התממשות התנאים הנדרשים לשם קבלת התמורות המותנות. הדברים עולים גם מהדו"ח הכספי של כת"ב (כלל תעשיות ביוטכנולגיה) מהם נלמד כי כלל ביוטכנולוגיה לא תהיה זכאית לקבל מידע בעניין אנדרומדה מהיפריון אשר תהיה אחראית על פיתוח התרופה, רישומה שיווקה ומכירתה".
לשיטת פרופ' זליכה, בשביל שכללי החשבונאות יכירו בתמורה העתידית של כלל ביוטכנולוגיה כנכס, על החברה לקיים שליטה בהטבות ממנו. כאשר פריט העומד בהגדרה של נכס יחשב כנכס במאזן ואילו פריט שאינו עומד בהגדרה לא יחשב כנכס במאזן והשגת הזכות לו לא תחשב כהכנסה גם אם קיימת לו תועלת כלכלית פוטנציאלית.
לעומת חוות הדעת של פרופ זליכה הודיעה כלל ביוטכנולוגיה כי היא הוסיפה והתייעצה עם יועציה המשפטיים ורואי החשבון המבקרים שלה, ורק לאחר מכן החליטה לאמץ את הערכת השווי שקיבלה. זאת, במקביל למתן גילוי נאות לגבי הנתון שפירסמה חברת היפריון בדו"חותיה הכספיים ובהערכת השווי שצורפה לדו"חות.
נשאלת השאלה – האם ניתן היה או צריך היה למנוע קרות מקרה שכזה- היעלמותו של רווח חשבונאי מהותי מדוחותיה הכספיים של חברה בסמוך לאחר רישומו  ? האם הדירקטורים יכלו לעשות יותר? 
 
התמודדות הדירקטור עם עסקאות עם בעלי שליטה

 
ומכאן נעבור לנושא מורכב לכל דירקטור-דיבידנד.
 
דיבידנד- הצעה לתיקון מבחני החלוקה בחוק החברות - תיקון מבחן הרווח- מרץ 2014-
 כמתואר לעיל, כתוצאה מהצורך ביישום תקני IFRS כאמור, קיבלו את ביטויין שתי מגמות בולטות:
 

על רקע ההיבטים שהוזכרו לעיל ואחרים, פרסמה רשות ניירות ערך בחודש מרץ 2014 הצעה לתיקון מבחן הרווח הקבוע בחוק החברות לבחינת האפשרות לחלוקת דיבידנד (שכיום הינו מבחן טכני בעיקרו להבדיל ממבחן מהותי המצריך תחשיבים וניתוחי רגישות –מבחן הפירעון )אשר נדונה במליאת הרשות והועברה לבחינת משרד המשפטים. עיקרי ההצעה הינם:

לאור מורכבות כללי החשבונאות השלובים בהחלטה , העובדה שחוות דעת רואה חשבון המבקר של החברה לא תוכל להינתן בקשר עם החלטה כאמור לפי כללי אי התלות החלים עליו, על דירקטור, הנדרש לחוות דעתו בנושא,לשקול קבלת חוות דעת בעניין חלוקה שכזו שתינתן לדירקטוריון על ידי יועץ אובייקטיבי ומקצועי.
 

הרגולטור והדירקטור "העייף"
בכתבה מיום 14 בספטמבר בעיתון כלכליסט פורסם כי – " לראשונה זה זמן רב, תשומת לב מופנית לאיכות התנהלותם של הדירקטורים בדירקטוריונים של הגופים המוסדיים. המפקחת על הביטוח דורית סלינגר החליטה לפעול כדי לשפר את התנהלות הדירקטורים בגופים המנהלים את כספי הפנסיה של הציבור, שמידת מעורבותם בהתנהלות אותם גופים הרת גורל עבור ציבור החוסכים.
 
באוצר סבורים שלדירקטוריון יש שני תפקידים — גיבוש אסטרטגיה ופיקוח על ההנהלה. מעבר לזה הוא אמור לקבוע מדיניות לניהול השקעות ולניהול סיכונים. אך בדיקות האוצר מצאו כי הדירקטוריונים לא מממשים את ייעודם ונשענים רק על החלק השני של עבודתם — לאתגר את ההנהלות בצורה שוטפת. לטענת האוצר — גם את זה הם לא עושים באופן מיטבי.
 
ל"כלכליסט" נודע כי החברה היחידה שהאוצר שבע רצון מהתנהלות הדירקטוריון שלה היא AIG. שהינה  "מהחברות המוסדרות ביותר בשוק", ציין הבכיר באוצר והודה כי הסיבה לכך היא בעיקר היותה של החברה בינלאומית."
 
לדבריו, "לא רק שמעולם לא היה מצב שדירקטור הפך את השולחן, רואים בפרוטוקולים שהם פשוט שותקים". כל זאת אף על פי שמרבית הדירקטורים מגיעים בשלים מאוד לתפקיד. 
 
מבט לעתיד
בעידן בו הדוחות הכספיים מורכבים ביותר, הרגולציה המורעפת על החברות הציבוריות והמדווחות הולכת וגוברת, ייטיבו הדירקטורים להשתמש בכל האמצעים העומדים לרשותם לרבות – קבלת מידע, זכות ההיוועצות העצמאית וזכות התביעה ,על מנת לוודא כי עמד בחובותיו על פי דין.

---

הערות:
[1] מאמר זה אינו מהווה ייעוץ משפטי ו/או תחליף לייעוץ משפטי ו/או לכל ייעוץ מסוג שהוא, וכן אינו מהווה טיפול משפטי ו/או תחליף לטיפול משפטי מקצועי או אחר.
(*) רגינה אונגר הינה בעלת חברת בוטיק המעניקה שירותים פיננסיים, חשבונאיים וכלכליים, ייעוץ בענייני ממשל תאגידי וכן שירותי פתרונות מימון וליווים.

בחזרה לתחילת העמוד