הגנת "שיקול הדעת העסקי" של דירקטורים עומדת למבחן משפטי במחלקה הכלכלית של בית המשפט המחוזי בתל אביב
עו"ד תומר רייף, שותף ומנהל מחלקת הליטיגציה ודיני מכרזים בזיסמן אהרוני גייר ושות'. 

הפילוסוף הצרפתי פרנסואה-מארי ארואה, הידוע בשם העט שלו 'ולטר', כתב כי "מעמד המקנה כוח גדול - מצביע בהכרח על אחריות גדולה". אין עוררין כי מעמדו של הדירקטור בחברה כרוך וסבוך בשלל חובות וזכויות, כולן כאחד נועדו להגדיר מסגרת נורמטיבית לתפקידו של הדירקטוריון, כגוף המפקח, מתווה מדיניות ושומר על האינטרס המשותף של החברה ובעלי המניות, בדרך למקסום רווחיהם של החברה ובעלי מניותיה.
חובות נושאי המשרה מוסדרות בחוק החברות, התשנ"ט-1999, וכוללות חובת זהירות וחובת אמונים. חובות אלה זכו לפרשנות נרחבת בפסיקת בתי המשפט ובספרות המקצועית. חוק החברות קובע כי נושא משרה חב כלפי החברה חובת זהירות כמשמעותה בפקודת הנזיקין.
אחת ההגנות המרכזיות של דירקטורים בתביעות המוגשות נגדם היא ההגנה הידועה בשם "שיקול הדעת העסקי" (Business Judgment Rule). בקצירת האומר, ניתן לסכם את ההגנה האמורה בכך שבתביעה נגד דירקטור בטענה כי הפר את חובותיו מכוח דיני החברות – אם בהחלטה, אם בפעולה ואם במחדל – תעמוד לדירקטור חזקה כי פעולתו הייתה תקינה כל עוד התקיימו שלושה תנאים. הראשון, הדירקטור נהג בתום-לב מבחינה סובייקטיבית; השני, הדירקטור לא היה נגוע בניגוד עניינים; והשלישי, הפעולה ננקטה באופן "מיודע", כלומר, לאחר דיון ועיון בנתונים ובשיקולים הרלוונטיים. חזקת תקינות הפעולה קובעת כי בית המשפט לא יבחן את הפעולה לגופה אם אכן התקיימו שלושת התנאים האמורים והתביעה על כן תדחה.
ככלל, חשוב להדגיש שבתי המשפט בישראל נמנעים מהתערבות בשיקול הדעת העסקי של מנהלים בדיעבד. בתי המשפט אינם מחליפים את שיקול הדעת העסקי של נושאי המשרה בשאלת נכונות ההחלטות העסקיות של אותם מקבלי החלטות בתאגיד, פרט למקרים חריגים.
כלל שיקול-הדעת העסקי הינו עקרון אשר התפתח בפסיקת בית המשפט בארצות-הברית והוא נקלט במידה כזאת או אחרת בפסיקת בתי המשפט בישראל. יחד עם זאת, היקפו של כלל שיקול הדעת העסקי ודרך יישומו טרם נבחנו בצורה סדורה בפסיקתו של בית המשפט העליון.
לאחרונה, בהחלטה עקרונית וחשובה בעניין ניומן נ' פיננסיטק בע"מ עמדה המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל-אביב, כב' השופטת רות רונן, על אופן היישום של כלל שיקול הדעת העסקי, תוך מתן דגש על בחינת תהליך קבלת ההחלטה בדירקטוריון. ההחלטה האמורה, ניתנה במסגרת דיון בבקשה לאישור תביעה נגזרת שהוגשה נגד הדירקטורים באותה חברה. בקצירת האומר, טענת התובע באותו מקרה הייתה כי הדירקטורים בחברה הפרו את חובת הזהירות שלהם כלפי החברה כאשר נמנעו מלממש נכסים בארה"ב ששועבדו לטובת החברה לצורך פירעון ההלוואות שלא שולמו לחברה במועד, זאת למרות שהשעבודים נועדו להבטיח את הפירעון, ולמרות שהערכות שווי הנכסים המשועבדים העידו על רווחים אפשריים לחברה ממימושם. 
בנסיבות פסק הדין לא הועלו טענות באשר לחוסר תום ליבם של מי מהדירקטורים או כל טענה הנוגעת לניגוד עניינים מצידם. הטענה המרכזית התמקדה בכך, כי ההחלטה שהתקבלה לא הייתה "מיודעת" (Informed Decision""). כלומר, התובע טען כי במהלך כל התקופה הרלוונטית, לא התקיים אף לא דיון אחד בדירקטוריון בשאלה האם יש מקום לממש את השעבודים ובכך הדירקטורים הפרו את חובת הזהירות.
הדירקטורים כמובן ביקשו לחסות תחת ההגנה של "שיקול הדעת העסקי" ואולם לדידו של התובע, בנסיבות המקרה, אין מקום להחיל את שיקול הדעת העסקי, משום שתנאי לתחולתו הוא כי ההחלטה התקבלה בצורה מיודעת תוך איסוף כל המידע. לשיטתו של התובע, בנסיבות פסק הדין, לא התקבלו החלטות, ולא התקיים כל תהליך מיודע לקראת קבלת החלטה, ולכן אין תחולה להגנה.
במסגרת נימוק החלטתה, כב' השופטת רונן הדגישה את חובת איסוף האינפורמציה כאשר דירקטור מבקש להשתמש בהגנת "כלל שיקול הדעת העסקי". חובה זו נועדה להגשים את קריטריון ה"באופן מיודע", קרי לאחר דיון ועיון בנתונים ובשיקולים הרלוונטיים. בית המשפט גם הדגיש כי ככלל רמת הביקורת של בית המשפט על החלטות הדירקטוריון נמוכה - בדרך כלל בית המשפט נמנע מהתערבות בהחלטות ההנהלה ואין זה מתפקידו להחליף את שיקול הדעת העסקי של הדירקטורים. הדגש בבחינה השיפוטית, בהתאם לכלל שיקול הדעת העסקי, הוא על בחינת תהליך קבלת ההחלטה שהוא ורק הוא נבחן על ידי בית המשפט. בית המשפט נמנע לעומת זאת מלבחון את תוכן ההחלטה ולהתערב בו, וזאת גם אם הוא סבור כי ההחלטה שהתקבלה הייתה בלתי סבירה גם מנקודת המבט של המועד בו היא מתקבלת.
פסק הדין סוקר, בין היתר, את השיקולים התומכים בשימוש בכלל שיקול הדעת העסקי, ביניהם הקושי של בית המשפט וחוסר המיומנות שלו לבחון (לגופן) החלטות עסקיות של דירקטורים. ההנחה היא, כי לבית המשפט אין יתרון כלשהו על אנשי עסקים או מנהלים בבחירת קווי פעולה עסקיים. נראה, וטוב שכך, שבית המשפט הגדיל להכיר ביתרון המובנה שקיים בקרב אנשי עסקים ומנהלים מנוסים בעת קבלת החלטות, זאת על פני הבחינה בדיעבד שבית המשפט מבצע בעת ביקורת אודות אותן החלטות. גישה זו עומדת בקנה אחד עם העיקרון הבסיסי לפיו בית המשפט יבחן את אופן קבלת ההחלטה, ולא את ההחלטה לגופה.
בפסק הדין נקבע, כי כאשר קיימים מסמכים מפורשים המעידים על המידע שעל יסודו התקבלה החלטת הדירקטוריון, בית המשפט ינסה לעקוב אחרי תהליך קבלת ההחלטה במלואו. בית המשפט מוסמך לבחון בכלים אובייקטיבים מהו המידע המהותי הנדרש לצורך קבלת ההחלטה בנסיבות העניין, לבחון את המידע אשר היה נגיש לדירקטורים באופן סביר, ולוודא כי המידע אכן עמד לנגד עיני הדירקטורים במסגרת קבלת ההחלטה. במקרה זה, ובהנחה שמדובר במידע מספק לצורך קבלת ההחלטה, יכולה החברה להבטיח את עצמה, במידה רבה של ודאות, מפני טענות שיעלו בהמשך ביחס להחלטות שהיא קיבלה.
בית המשפט קובע כי בחינת המידע המשקף את תהליך קבלת ההחלטות בדירקטוריון, נעשית תחילה על סמך הפרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון. על הפרוטוקולים לשקף נאמנה, באופן שאינו משתמע לשתי פנים, את תהליך קבלת ההחלטות על כל שלביו, תוך פירוט מכלול המידע שעמד בפני הדירקטורים לצורך קבלת החלטתם. פירוט שכזה עשוי להקל משמעותית על דירקטוריון המבקש לבסס את טענותיו על כלל שיקול הדעת העסקי. בנסיבות פסק הדין, קבע בית המשפט כי היה כשל במידע ובפירוט המידע שעמד לנגד עיני הדירקטורים ובאופן אשר אינו מאפשר להם לחסות תחת ההגנה של "שיקול הדעת העסקי". משכך קובע בית המשפט כי במקרה בו נשללת הגנת כלל שיקול הדעת העסקי מטעמים של העדר תהליך נאות לקבלת החלטה, על הדירקטורים להוכיח כי ההחלטה שהם קיבלו הייתה החלטה סבירה.
בית המשפט עוד מוצא לנכון להבהיר כי על חברות ודירקטורים בישראל אשר מבקשים לחסות תחת כלל שיקול העדת העסקי, עליהם לוודא שקיימים מסמכים מפורשים המעידים על המידע שעל יסודו התקבלה החלטת הדירקטוריון ושהפרוטוקולים של הדירקטוריון משקפים את אותו דיון שנערך על המידע האמור. בית המשפט עוד מדגיש כי שיחות בין הדירקטורים הנעשות על דרך של "שיחות מסדרון" ולא בישיבת דירקטוריון סדורה ומתועדת אינן רלוונטיות ולא יהיה להן משקל ראייתי.
סיכומו של דבר, אנו ממליצים בחום לאמץ את החלטת כב' השופטת רות רונן, כך שכל החלטה המתקבלת על-ידי הדירקטוריון תתקבל, כנדרש, בהיעדר ניגוד עניינים, בתום-לב ובאופן מיודע. בכל הנוגע לאופן התיעוד, הרי שניהול פרוטוקול מדויק ומפורט, כזה המצביע על אופן הליך קבלת ההחלטות בדירקטוריון וכן על המידע עליו התבססה ההחלטה, יאפשר להחיל, במידת הצורך, את כלל שיקול הדעת העסקי אשר יהווה הגנה חזקה מפני תביעות כנגד חברי הדירקטוריון.