ניוזלטר לדירקטורים ובכירים

בין מכלול הסמכויות המוקנות לדירקטוריון, רשאי הוא להחליט על חלוקת דיבידנד. דיבידנד בעניין זה הינו כל נכס הניתן על ידי החברה לבעל מניה מכוח זכותו כבעל מניה, בין במזומן ובין בכל דרך אחרת, לרבות העברה ללא תמורה שוות ערך ולמעט מניות הטבה.
כחלק ממכלול ההוראות שנקבעו בחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "החוק") שמטרתן שמירת הון החברה, קובע סעיף 302 כי חברה תהא רשאית לחלק את נכסיה לבעלי המניות תוך עמידה בשני מבחנים מצטברים: מבחן הרווחים ומבחן כושר הפירעון (סולבנטיות), (להלן: "חלוקה מותרת").
חלוקת נכסי החברה לבעלי מניותיה אפשרית על פי החוק במקרים הבאים:
א. דיבידנד במזומן או בשווה מזומן.
ב. רכישה (יכולה להיעשות באחת משתי הדרכים הבאות):

1. רכישת חברה את מניותיה (או זכויות המירות) (להלן "רכישה עצמית").
2. רכישת מניות חברה אם על ידי תאגיד קשור או לחילופין מתן מימון לרכישת מניות (או זכויות המירות) של החברה האם. ("שליטה" ו"חברת בת" - כהגדרתם בחוק ני"ע).

רכישה נבדלת מחלוקת דיבידנד בכך שחברה רשאית לרכוש את מניותיה לא בהכרח מכל בעלי המניות, על פי סעיף 306 לחוק, בעוד שדיבידנדים מחולקים לכלל בעלי המניות באופן יחסי לערך הנקוב של כל מניה. (אלא אם נקבע אחרת בתקנון).
במאמר זה, נוסיף למכלול שיקולי הדירקטוריון שיקולים נוספים המתמקדים בקשר בין חלוקת נכסי החברה לבעלי מניותיה ובין פקודת מס הכנסה.
פקודת מס הכנסה אינה כוללת הגדרה למונח דיבידנד ואף אינה מסדירה את היבטי המס הכרוכים ברכישה עצמית של מניות. בהעדר הוראות מפורשות, מתעוררות שאלות מיסוי כבדות משקל, כדוגמת, באלו מקרים יראו ברכישה כמכירת המניות על ידי בעלי המניות שבגינה יש להטיל מס רווחי הון, ובאילו מקרים רכישה תחשב כדיבידנד בידי בעלי המניות החייב במס לפי סעיף 2(4) לפקודת מס הכנסה?
שיקולי המיסוי מהווים קריטריון כבד משקל בעניין חלוקת דיבידנד ורכישה עצמית. כך לדוגמא, אם הרכישה תסווג כרווח הון עתיד בעל מניות תושב חוץ, בתנאים מסוימים, שלא להתחייב במס בישראל בעוד שסיווג הרכישה כדיבידנד תגרור חיוב מס בשיעור של עד 30%.
ההבחנה העיקרית בין רווח הון לדיבידנד צריכה להיקבע לאור טיבה של חלוקת הרווח והיא: האם הרווח חולק באופן שווה או באופן קורלטיבי לערך הנקוב של המניות לכל בעלי המניות או שמא הוא חולק לחלק מהם.
רשות המסים בישראל נוקטת בגישה לפיה, ככלל, יש לסווג את העסקה כמכירת מניות החייבת במס רווחי הון לפי פקודת מס הכנסה בידי בעלי המניות וזאת לאור הגדרת "מכירה" שבסעיף 88 לפקודת מס הכנסה הכוללת גם "כל פעולה או אירוע אחרים שבעקבותם יצא נכס בדרך כל שהיא מרשותו של אדם...".
יחד עם זאת, במקרים בהם נעשתה רכישה עצמית מכל בעלי המניות באופן שווה (פרו-רטה), יש לסווג את העסקה כחלוקת דיבידנד, ויחולו ההוראות בדבר ניכוי המס במקור על פי סעיף 161 לפקודת מס הכנסה כמתחייב.
עמדה זו של רשות המסים אף קיבלה ביטוי בחוזר מקצועי אותו פרסמה, העוסק בהשפעת חוק החברות החדש על דיני המס. באותו חוזר מקצועי, קבעה רשות המסים כי יש לשקול את סיווג העסקה כחלוקת דיבידנד גם במקרה בו רוכשת חברה שצברה רווחים את מניותיו של בעל השליטה, כך שהיקף אחזקותיו לא השתנה באופן מהותי לאחר הרכישה. האם קביעה זו של רשות המסים פועלת לשני הכיוונים? כך לדוגמא, בעל שליטה המחזיק במניות החברה במשך שנים רבות (נניח משנות ה- 80) יכול להפחית את שיעורי המס שלו באופן ניכר על ידי שינוי סיווג אירוע המס מרווח הון לדיבידנד וזאת על ידי מכירת חלק ממניותיו לחברה.
כאן המקום לציין כי בתיקון מספר 60 לחוק לעידוד השקעות הון, התשי"ט-1959, קבע המחוקק במסגרת סעיף 51ב כי כשמדובר בחברה שנהנתה מפטור ממס מכוח חוק העידוד, רכישת מניותיה על ידה תחשב כחלוקת דיבידנד לבעל המניות בה. בנושא זה, נתמקד בחלק ג' של מאמר זה.
לסיכום, בחלק זה של המאמר ראינו כי ניצול נכון של הוראות החוק ביחד עם הוראות פקודת מס הכנסה יכולה להפחית באופן ניכר את שיעורי המס בעת הכרזה על חלוקה לבעלי המניות.